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Las Virtudes Cardinales en el Sector de la Energía

Waldo Parra

Los grandes desafíos que propone la Agenda de Energía del gobierno de Michelle Bachellet, implica necesariamente conocer con mayor profundidad todos los aspectos que influyen, en mayor o menor medida, en tan importante y fundamental industria para el país. En efecto, tal como lo señalaba en julio de 2013, el documento elaborado por el Comité Técnico de la Plataforma Escenarios Energéticos 2030, “la necesidad de contar con una política energética consensuada y con claras directrices para el desarrollo futuro y en forma sostenible del sector, se ha vuelto en los últimos años un asunto prioritario para la sociedad chilena”. En tal sentido, conocer los aspectos jurídicos involucrados, son de la mayor relevancia, por las consecuencias jurídicas que se expresan en áreas tan sensibles como las económicas, ambientales y sociales. Lo anterior se ve reflejado, no solo en la aplicación normativa del mercado energético, en el mejoramiento de la regulación sectorial, sino en la participación efectiva y oportuna de los tribunales de justicia, tanto regulares como especializados, ante el requerimiento de un conflicto jurídico de carácter energético o ambiental.

En efecto, como acertadamente han señalado algunos autores, la certeza y seguridad jurídica son algo mucho más indispensable y cierto que la sola predecibilidad de las decisiones judiciales. De esta forma, lo esperable de un juez no es sólo que aplique el derecho a las causas que son puestas en su conocimiento, sino que dicha aplicabilidad sea en consonancia con lo que el Derecho espera de dicha atribución. No basta, pues, con que los sujetos que son gobernados mediante el Derecho, se les diga a qué atenerse cuando se les aplica una norma jurídica, sino que debe haber una avenencia o conformidad entre lo que se hace y lo que se dice, entre la norma que declara un derecho determinado y el juez que la administra, en un sentido más comprehensivo a la mera aplicación mecánica de la ley. Atria nos advierte que esto es especialmente importante al momento de interpretar una norma jurídica de derecho fundamental, ya que el valor normativo de la certeza y seguridad jurídica, en esta materia, estará dado, no por la racionalización de aquellos datos evidentes y necesarios que nos puedan proporcionar las normas jurídicas en sí mismas, sino por la capacidad deliberativa y argumentativa que emana de esa misma racionalización de normas, al momento de hacer uso de ellas.

De esta forma, resulta absolutamente insuficiente, en un sistema perfectamente institucionalizado, la sola adopción de un catálogo de derechos, ya que éstos tienen que ser interpretados e implementados. Y esto es así, porque entendemos que la estructura de la norma jurídica, en general, y de los derechos y obligaciones, en particular, está constituida por reglas y principios, o al decir de Alexy, por derechos definitivos y derechos prima facie, esto es, como “derechos basados en principios.”. Aun así, Alexy nos advierte que el solo catálogo de derechos, con todo lo insuficiente que pueda ser, no dejaría de tener valor. Sin embargo, es sólo un primer paso. El siguiente paso es la determinación de los pesos relativos de los distintos prima facie, en tanto cuanto, los valores y principios no tienen un peso absoluto y determinado en sí mismo, sino que tienen que ser sopesados suficientemente, mediante un ejercicio intelectual de satisfacción y suficiencia de uno respecto de otro. Es la aplicación de la denominada ley de la ponderación. En específico, podemos utilizar un modelo [reglas + principios], esto es, aquel que considere a un sistema jurídico no sólo como derechos subjetivos [Alexy habla de un “sistema de reglas”], sino como un orden objetivo de principios, que irradian, como derechos objetivos, a todo el ordenamiento jurídico. Esto implica conocer el nivel de tales principios [Alexy habla del “peso relativo” de los principios opuestos], es decir, “que se refiere a las posibilidades de su realización”; el nivel de quienes están llamados a decidir sobre estas materias; y el nivel de la argumentación jurídica, es decir, de lo que la norma jurídica manda, prohíbe o permite, de lo que se ha resuelto antes en casos similares, y lo que señala la doctrina de los autores. Vistas así las cosas, es posible llevar a cabo un proceso de argumentación racional, en donde las reglas pueden fundamentarse bajo un criterio del todo-o-nada, mientras que “los principios sólo contienen una razón que indica una dirección, pero que no tiene como consecuencia necesariamente una determinada decisión.”

Sin embargo, debemos mencionar, que, con todo, el concepto de ponderación es una idea discutida. En efecto, existen autores que señalan que no se trata sino de un camuflaje a meras decisiones o intuiciones. Sin embargo, Cea agrega que “el Código Político es ya, y cada día más, comprendido como un sistema de valores, articulado con la forma de Derecho positivo.” Esto mismo lo reitera Nogueira cuando dice que “la Constitución Política no es sólo un conjunto de normas superiores del ordenamiento jurídico, sino que expresa un orden de valores que debe ser realizado por los operadores jurídicos y políticos de ella. Por lo tanto, “respetar íntegramente los principios constitucionales es, en consecuencia, la clave para conservar la Constitución.” No obstante, es menester entender que los principios no constituyen entre sí una forma de regulación de su aplicación, por lo que, vistas así las cosas, la ponderación quedaría supeditada a la sola voluntad de quien la aplique. Por lo tanto, aunque pudiéramos suponer todas las variables que implica el uso de la ponderación, su verificación nunca podría sobrevenir de las propias normas que son su objetivo y su finalidad. De esta manera, atendiendo esta línea argumentativa, efectivamente podría abrirse el campo a la subjetividad en las decisiones judiciales. No obstante, este tipo de discrepancias e inconvenientes sólo podrían tener validez, en tanto, la ponderación no devenga, como lo es, en un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un solo resultado. Y, por otro lado, esta crítica sería adecuada o acertada, en cuanto no se trata la ponderación, como lo es, de un procedimiento racional y objetivo. Y agrega Alexy, “un crítico de la teoría de los principios podría sostener que la posibilidad arriba señalada de llegar a resultados divergentes muestra que toda esta teoría, o al menos el concepto de ponderación, es inútil.”. Sin embargo, la ponderación se rige por ciertas reglas que admiten una utilización racional, aunque de ninguna manera pueden reducir la influencia de la subjetividad del juez en la decisión y su fundamentación. La graduación de la afectación de los principios, la determinación de su peso abstracto y de la certeza de las premisas empíricas y la elección de la carga de la argumentación apropiada para el caso, conforman el campo en el que se mueve dicha subjetividad.

En este contexto, existe una preocupación adicional respecto de la forma en que deben desarrollar su labor los jueces en esta materia. Prieto Sanchís lo resume diciendo que “desde luego, ponderación no equivale a ninguna arbitrariedad desbocada, pero no cabe duda que en su ejercicio el juez es mucho más protagonista y, por tanto, mas “libre” que en la aplicación de reglas según el modelo tradicional.” Y agrega este autor, en palabras de Ruiz, que, “por mucha fe que se tenga en la argumentación racional, parece que la aplicación de principios comporta mayores riesgos de subjetividad valorativa que la aplicación de reglas.” Sin embargo, la mirada de Nogueira [y de quienes, como él, creen en la actuación judicial] es reflexiva y alentadora de un ejercicio fortalecido de la judicatura. En efecto, Nogueira percibe la necesidad que tal apostura, implica una mayor dedicación y esfuerzo de los jueces, de manera de elevar sus capacidades, resolviendo los asuntos que son de su competencia, mediante el recurso de “dictar sentencias de calidad y fundadas en las fuentes del derecho vigente” Y haciendo fe en las capacidades de quienes están al frente de tan noble labor señala que el juez que actúa correctamente es aquel que, teniendo absolutamente claro cuáles son sus fortalezas y debilidades de la función judicial, puede ir un paso más allá, y ser “capaz de discernir si las circunstancias del caso aconsejan ser cautelosos o audaz”, abriendo paso a los caminos del convencimiento, mediante la utilización de argumentos jurídicos sólidos, de acuerdo al conocimiento de cada caso. Dworkin nos lo dice, cuando señala que “por cierto que [un juez] puede equivocarse en su evaluación de los principios, pero también puede equivocarse al juzgar que la norma es obligatoria.”

Agrega Nogueira algo que, para algunos puede ser una perogrullada, pero para otros, pareciera ser algo imposible de alcanzar, que es el hecho que a la comunidad jurídica toda, le corresponderá evaluar y controlar en forma crítica, finalmente, si la fundamentación de los jueces, y las razones y argumento empleados, tienen el mérito suficiente para erigirse en sentencias judiciales, propiamente tales, y que, asimismo, puedan trascender más allá del propio caso en el cual han recaído. A la judicatura debemos exigirle que ofrezca sus mejores argumentos al fundar las sentencias, y esa debe ser la razón de su preeminencia en el ordenamiento jurídico de una comunidad jurídicamente determinada. Y Nogueira se atreve a decir que “la comunidad jurídica debe evaluar a los jueces con criterios intelectuales. Insistiremos que elaboren los mejores argumentos que les sean posibles, y luego nos preguntaremos si sus argumentos son lo suficientemente buenos. Por supuesto, no hay fórmula que garantice que los jueces no serán influidos por los malos argumentos…Todo lo que podemos hacer ante esas malas decisiones es señalar cómo y dónde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables.” Curiosamente, es en el ámbito de los derechos ambientales en donde la comunidad ha aparecido mayormente revestida de los respaldos suficientes, al momento de exigir certeza y seguridad jurídica respecto de las decisiones en el ámbito judicial. Es en el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, en donde pareciera que las personas que forman parte de una comunidad jurídicamente establecida, ya no están dispuestas a seguir tolerando una supuesta subjetividad, una falta de aplicación racional u objetiva del Derecho.

Por lo tanto, quienes estén llamado a realizar tan noble labor, como es la de conocer, juzgar y ejecutar aquellos asuntos jurídicos que sean puestos en su conocimiento, de acuerdo a sus atribuciones y competencias, deben actuar procediendo, finalmente, a establecer, mediante instrumentos concretos de tutela judicial, a favor de las personas, que puedan estimar menoscabados sus derechos, métodos jurisdiccionales, e introduciendo criterios o estándares mínimos de libertad garantizados a todo individuo, en donde el Estado está absolutamente prohibido de traspasar y menos de transgredir. Sólo de esta manera, admitiendo estos estándares mínimos a cada persona, será posible reconocer la existencia y validez de un Estado Democrático y de Derecho, que transmuta en garantía estos mismos derechos. Lo anterior, es especialmente sensible cuando hablamos de derechos en materia ambiental, ya que, en mayor o menor medida, de lo que estamos hablando es de derechos que afectan a todos los individuos, en cuanto, sujetos insertos en una comunidad jurídicamente determinada, en tanto, individuos que viven en un entorno natural que les es común.

En tal condición, las virtudes cardinales: justicia, prudencia, fortaleza y templanza, que según Platón, cada individuo podía lograr obtener, surgen desde nuestra tradición jurídica para elevarse al rango de principios fundamentales de nuestro Derecho. Como advierte Vallet De Goytisolo, “el derecho trata de realizar, de concretar y de poner en acto la justicia de conformidad a lo que resulta más equitativo en cada caso; pero, para ello, necesita no solo de la virtud de la justicia sino también de las otras virtudes cardinales.” Y agrega este autor que, “tanto al gobernante como al súbdito les son precisas la fortaleza y la templanza, al lado de la justicia, para practicarla debidamente. Y, especialmente, el legislador, el gobernante y el juez requieren prudencia (…) [que] consiste en saber ver y prever sagazmente lo bueno para los hombres y para cada comunidad, cuáles son las medidas adecuadas para alcanzarlo, así como sus diversas funciones.” Es muy probable que en muchas ocasiones, sino en todas de ellas, no tengamos presente, tan directamente, estas virtudes, que sin embargo, son el camino más cierto a seguir, en la orientación que estimamos correcta, cada vez que debamos someter un estado de cosas al estímulo de una decisión, más aun si se trata de una decisión de carácter jurídica. Con mayor razón, cuando se trata de este enorme desafío que nos propone la Agenda de Energía, para el futuro energético y ambiental de nuestro país.

Waldo L. Parra, abogado. Doctor en Derecho. Profesor de la Facultad de Economía y Negocios (FEN) de Universidad de Chile. Socio de Parra & Cia. – Abogados (www.parra.cl).

wparra@fen.uchile.cl / @Waldo_Parra

Columna escrita por el autor para Central Energía el mes de Mayo de 2014.

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