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Constitucionalidad de la RM 2288 (o la sentencia de Muerte a Campanario)

Como es de público conocimiento, con fecha 31 de agosto del presente año se publicó en el Diario Oficial la Resolución Exenta Nº 2.288 (en adelante “RM 2288”) de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (“SEC”), la cual tuvo por objeto suspender a Campanario Generación S.A. (“Campanario”) del balance de inyecciones y retiros de energía y potencia del CDEC-SIC, por haber descontinuado la cadena de pagos, lo que en la práctica fue una expropiación o limitación sustancial de sus derechos patrimoniales que surgen de una relación contractual entre privados. Esta medida aunque permitió mantener o reestablecer la cadena de pagos, implicó en alguna medida una “sentencia de muerte” para Campanario, al verse terminada su principal fuente de ingresos1. Lo que me llama a escribir el presente artículo, es analizar la constitucionalidad de la RM 2288, tanto en la suspensión a Campanario, como la imposición de las obligaciones que surgen de los contratos de suministros a los otros actores del sistema.

1. Regulación Constitucional de la Expropiación – Suspensión Cadena de Pagos.

La Constitución Política de la República (“CPR”) en su artículo 19 Nº 24, consagra el derecho de propiedad en un sentido amplio, sobre bienes corporales e incorporales, y dentro de ésta última categoría se encuentran los derechos, que desde luego incluyen los que surgen de un contrato, como los que había suscrito Campanario producto de la licitación de suministro para los clientes regulados con SAESA y FRONTEL (en virtud de la normativa contemplada en el artículo 131 de la Ley General de Servicios Eléctricos (“LGSE”)). En dicho caso, Campanario tenía el derecho a ser remunerado por la energía y potencia que suministraba, conforme a las tarifas que había ofertado.

El inciso tercero del Nº 19, se establecen las garantías que deben ser cumplidas por la autoridad para proceder a la expropiación de la propiedad de un particular. Al respecto el inciso tercero establece: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificado por el legislador.”

Al leer la RM 2288, uno puede observar un sinnúmero de normas legales y reglamentarias que son citadas. Sin embargo, al revisar las normas legales en ninguna de ellas se establece la facultad de suspender o limitar en cualquier forma o manera, los ingresos a los cuales tiene derecho un actor del mercado eléctrico. Dentro de las principales normas que se citan se encuentran los artículos 137 y 138 de la LGSE, que consagran por una parte que uno de los objetivos de los CDEC es mantener la seguridad de la operación del respectivo sistema y por ende, someterse a la coordinación. Sin embargo, dentro de dichas normas no se consagra la facultad de que se pueda suspender o limitar de alguna forma, los derechos de propiedad de los actores del sector eléctrico sujetos a su coordinación. A mayor abundamiento, no se establece en dichas normas legales o las normas reglamentarias citadas (que no son el mecanismo consagrado por la CPR para realizar una expropiación), la facultad de suspender o limitar los derechos patrimoniales de un actor sujeto a la coordinación del CDEC. Se podría llegar a argumentar que el CDEC-SIC al ser una persona de derecho privado (regulada por un estatuto, que al fin y al cabo es un contrato entre las partes), tendría la facultad para suspender los pagos en virtud de una norma contractual. Sin embargo, cabe notar en el Considerando 3º de la RM 2288, que es el CDEC quién solicita a la SEC que suspenda a Campanario del balance de inyecciones y retiros, lo cual se manifiesta mediante un acto administrativo. Por ende, no cabe duda de que desde un punto de vista formal como de fondo, mediante la RM 2288 se vulneraron las garantías constitucionales de Campanario.

2. Repartición de las Obligaciones de Suministro – Cargas Públicas.

Respecto al otro punto sustancial contenido en la RM 2288, que es la asignación de las obligaciones contractuales de Campanario a los otros actores del sistema, en la práctica dicha medida viene a ser la imposición de una carga económica (sustancial por los costos marginales de la energía que vive nuestro país). Dicha carga se constituye en una suerte de subsidio indirecto que realizan dichas empresas a los clientes regulados de SAESA y FRONTEL, con el fin de que sus tarifas eléctricas no se vean expuestas a una alza repentina, si el contrato de suministro celebrado con Campanario terminase. La imposición de dicha medida al constituirse en una clara carga en los restantes actores del sistema, constituye una infracción a la garantía constitucional de la igual repartición de las cargas públicas, consagrada en el artículo 19 Nº 20 de la CPR.

3. Ideas Finales.

Resulta desde un punto lógico, completamente comprensible las medidas adoptadas por medio de la RM 2288. Sin embargo, la SEC actuó fuera del campo de sus atribuciones vulnerando los preceptos constitucionales anteriormente señalados, siendo que en virtud de los artículos 6º y 7º de la CPR, todos los órganos del Estado, deben someterse a sus preceptos y a la de las leyes dictadas conforme a la misma. Por ende, aunque el objetivo final es entendible, la forma en que se actuó por parte de la SEC con la RM 2288, podría haber sido de un recurso de protección por parte de Campanario y/o las otras empresas o personas cuyas garantías constitucionales fueron afectadas. También resulta lógico que se haya impuesto la carga a los otros actores de asumir el cumplimiento de las obligaciones de Campanario para evitar que el sobreprecio de las tarifas eléctricas hubiese sido asumido por los clientes regulados, lo cual es una medida de carácter política, pero que nuevamente no se condice con la normativa constitucional. Aunque desde luego el hecho que dicha tarifa sea asumida por los generadores podría ser considerado como una causa de utilidad pública o de interés nacional, esto no fue realizado por el poder legislativo. Es claro que esta solución se acordó o discutió con anterioridad, y los actores del sistema (incluido Campanario) fueron invitados o quizás forzados a aceptarla.

La lección que debemos tener en cuenta para futuros procesos de licitación de suministro a distribuidoras, es que dentro de las cláusulas de los contratos contenidas en la base de licitación elaboradas por las autoridades sectoriales, se contemple el caso de poner término anticipado a los contratos no solo por la solicitud o declaración quiebra de uno de los contratantes (como lo fue en el caso de los contratos de Campanario), sino que también por la suspensión de la cadena de pagos por un período determinado, lo cual resolvería parte del problema. Sin embargo, si no se modifica la legislación aplicable, ante otro evento de esta naturaleza, la imposición del cumplimiento de los contratos de suministro a las tarifas adjudicadas a los otros actores del mercado, seguirá siendo inconstitucional.

1Con fecha 1º de Septiembre del 2011, Campanario solicitó su quiebra, la cual fue declarada por el 6º Juzgado Civil de Santiago, con fecha 13 de septiembre del 2011.

Por Sebastián Leyton, Abogado de la Universidad de Chile.

  1. Sebastián Leyton
    25/11/11 a las 09:53 | #1

    Joaquín, yo creo que habría preferido la vía institucional de haber aplicado las sanciones que resultasen correspondientes. A pesar de que la cadena de pagos es esencial, si te fijas entre la fecha de la solicitud de quiebra y la declaración de la misma, solo pasaron 2 semanas, caso en el cual se podría haber dado término al contrato o determinar que dentro del proceso de quiebra, los ingresos hayan pasado a la masa de acreedores. No hay razón para preferir a los acreedores generadores (producto del balance de inyecciones y retiros), sobre otros acreedores que haya tenido Campanario, si tratamos de determinar lo mas justo posible.

    Este caso revela la falta de visión que existe sobre estos escenarios, donde la regulación que fue establecida por la Ley 20.220 fue tan particular y atingente a la situación de Gasatacama, que no reguló futuros escenarios y no estableció legalmente la facultad para que se suspenda los pagos a un generador que incumple con la cadena de pagos.

  2. Renato Valdivia
    24/11/11 a las 16:01 | #2

    Exactamente, en el marco regulatorio existente, no se puede expropiar un contrato de suministro. Corresponderán las sanciones y multas del caso por haber interrumpido la cadena de pagos, todas las demandas que las partes afectadas deseen interponer, pero no expropiar. Se deberá toar nota para proveer una manera explícita de resolver éstas situaciones a futuro, pero no podría ser una norma retroactiva.@Joaquin Barañao

  3. 24/11/11 a las 10:38 | #3

    No es fácil el caso, pero ¿Qué hubiese hecho el autor de estar en el lugar de la SEC? Es valiosa la propuesta legislativa final, la “lección”, pero el caso es que la SEC tuvo que actuar en el marco regulatorio existente.

  4. Sebastián Leyton
    23/11/11 a las 11:29 | #4

    Al fin y al cabo, las idea para reflexión consiste en si el fin justifica los medios, especialmente cuando esta situación no ha sido regulada por nuestra normativa.

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