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Reforma constitucional de las aguas

Glaciar-GreyRecientemente fue ingresado para discusión un proyecto de reforma constitucional que pretende elevar a rango constitucional el concepto de agua como bien nacional de uso público. Cuando se habla de elevar a rango constitucional, se refiere al hecho que el reconocimiento de bien nacional de uso público actualmente consta en el artículo quinto del Código de Aguas y en el Código Civil, pero no en la Constitución. El proyecto ingresado propone lo siguiente:

1) Reconocer el agua como bien nacional de uso público en todos sus estados, incluyendo explícitamente a los glaciares, en la Constitución.

2) Establecer por ley el procedimiento de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de de los derechos de aguas, facultando el establecimiento de limitaciones y obligaciones al ejercicio de éstos.

3) Facultar a la autoridad para reservar caudales para asegurar la disponibilidad de recursos hídricos.

Entre los fundamentos que se esgrimen para justificar la necesidad de esta reforma está la creciente escasez de agua disponible (dulce y líquida), la asimetría existente en relación a las concesiones mineras, que contemplan causales de caducidad y extinción y la gran concentración de derechos de agua.

El proyecto tendría una serie de consecuencias de interés para la industria eléctrica. Primero, los derechos de aprovechamiento de aguas pierden solidez ante la facultad de establecer causales de caducidad y extinción a los mismos, lo que introduce mayor riesgo al portafolio de proyectos hidroeléctricos. Segundo, se incrementa la injerencia de la autoridad en la reasignación de recursos hídricos.

Actualmente impera un sistema de mercado, en el que los derechos se transan libremente. Por lo mismo, si el mercado es eficiente, éstos se reasignarán de manera óptima. Ello descarta de plano los argumentos de la escasez y de la concentración para justificar la reforma. Ambos se resuelven vía mercado. Si fuera óptima una concentración menor, otros agentes habrían adquirido mayor cantidad de derechos. Y en el escenario futuro de escasez, ésta redundará en un mayor costo alternativo de la misma que tenderá a satisfacer la demanda. Salvo que se esté en presencia de un mercado ineficiente. Sin embargo, eso no ha sido argumentado ni demostrado, y de ser ese el caso, se debería legislar en pos de corregir las posibles fallas de mercado.

Cabe señalar que las modificaciones al Código del Agua introducidas mediante la ley 20.017, se introdujo el pago de patentes por no uso de los derechos. Por lo mismo, se desincentivó la especulación, por lo que la concentración de derechos no consuntivos por parte de empresas eléctricas obedece a la seguridad que éstas requieren para llevar a cabo un plan de inversiones de largo plazo.

Por todo lo anterior, no parece que esté adecuadamente fundada la reforma, la que además abriría el paso a futuros cambios legislativos en materia de aguas, como el establecimiento de Corporaciones administradoras de cuencas, como había anunciado el Ministro de Obras Públicas, Sergio Bitar.


Por Renato Valdivia, cofundador y editor de Central Energía.


  1. Renato Valdivia
    29/01/10 a las 12:37 | #1

    La implicancia de incluir el reconocimiento del agua como bien nacional de uso público en la Constitución, es que abre la posibilidad de nacionalización de las aguas. A partir del reconocimiento constitucional, se puede impulsar con más fuerza la legislación relativa al uso y calidad del derecho sobre las aguas. La reforma no especifica cuáles serían estos procedimientos, por lo que queda abierta una arista vaga y potencialmente lesiva del derecho de propiedad. Aduciendo la calidad de bien nacional de uso público, la autoridad puede establecer criterios discrecionales de tipo interés nacional, escasez o estado de las cuencas y eventualmente extinguir o caducar derechos de agua, además de reservar estos u otros caudales, lo que en la práctica constituiría una nacionalización de estos derechos.

  2. 29/01/10 a las 11:47 | #2

    Una cosa queda clara de la exposición de este artículo: el tan manoseado concepto de “nacionalización” de las aguas no es más que una expresión grandilocuente, pero carente de sentido. Puede haber mayor o menor injerencia del Estado en la asignación (y concuerdo con el autor que en este caso particular el mercado sí tiende a reaccionar bien a través de señales de precios) pero al fin y al cabo serán siempre los privados (regantes, generadoras, dueñas de casa) quienes harán uso del recurso. ¿Qué sentido tendrían entonces la expresión “nacionalizar”?

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